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II JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E DO CONSUMIDOR DA CAPITAL

Processo nº 2005.800.181287-8

Reclamante: Paulo Roberto Martins Pacheco

Reclamada: DELL INC. DO BRASIL LTDA (DELL Computadores do Brasil Ltda.)

SENTENÇA

Vistos e etc. A lide versa sobre relação de consumo, no conceito do artigo 3º da Lei 8078/90. Na forma dos artigos 30 c/c artigos 31, 35, I, 48, da Lei 8078/90, a oferta do fornecedor, a promessa, o pré-contrato, o vinculam a partir da adesão do consumidor.

A equação fático-jurígena da lide é singela, na medida em que vem sendo divulgada e debatida nos fóruns jurídicos e especializados em informática. A DELL explora a comercialização de produtos de informática exclusivamente pela internet, através do site http://www.dell.com.br/Optiplexgx620mt e ofereceu para venda, durante o fim-de-semana de 23 e 26 de setembro, computadores pré-configurados OptiPlex GX620, gabinete MT, processador Intel Pentium 4670, (3.80GHZ, 2MB CACHE, FSB 800Mhz); 1.0GB de memória (2 DIMM 533Mhz DDR2), gravador de DVD +/- RW; Disco rígido de 160GB SATA, 7200 RPM, com 8MB Data Burst CacheT; Microsoft Windows XP Professional, SP2, com Mídia, alto-falantes Dell A215; Mouse Dell Ótico USB de 2 botões com scroll, teclado Dell Entry USB, por R$ 2.216,68 e OptiPlex GX620, gabinete MT, processador Intel Pentium 4670, (3.80GHZ, 2MB CACHE, FSB 800Mhz); 1.0GB de memória (2 DIMM 533Mhz DDR2), gravador de DVD +/- RW; Disco rígido de 80GB SATA, 7200 RPM, com 8MB Data Burst CacheT; Microsoft Windows XP Professional, SP2, com Mídia, por R$ 1.919,68, confirmando por e-mail os pedidos feitos pelo autor no dia 24/09, com o preço a ser pago por boleto bancário e disponibilizando para o consumidor os números correspondentes ao rastreamento on-line das compras efetuadas (fls. 20 a 25).

Para surpresa do consumidor, no dia 29.09.2005, a ré, por e-mail (fl. 26), comunicou que houve um “erro sistêmico” e que o preço contratado estava equivocado, razão pela qual estava cancelando a venda e oferecendo um desconto de R$ 480,00 caso o consumidor ainda quisesse adquirir os equipamentos por R$ 5.295,27 e R$ 4.998,27, respectivamente, impondo, portanto, sobre-preço de R$ 3.078,59 em cada máquina. Registre-se que não há nos autos, nem nos documentos e simulações trazidas pela ré, qualquer elemento que confirme ou comprove esse acréscimo de preço alegado pela Dell na contestação.

A própria página http://www1.la.dell.com/content/topics/segtopic.aspx/policy/pt/ (fl. 27) informa ao consumidor que “os pedidos... aceitos... serão vinculativos...” e “as ofertas econômicas ... o preço do produto, os prazos e condições de pagamento estarão estabelecidos a partir da confirmação do pedido”.

O questionamento empolgado pela lide é então, no sentido de que há, ou não, vinculação do fornecedor DELL à oferta, obrigando-o a honrar a venda do produto pelo preço confirmado no pedido, tal como formulado e aceito via internet de forma virtual. O jornal O Globo possui um caderno de informática que é referência nacional e que contém coluna do maravilhoso articulista, B. Piropo, verdadeira cartilha para os apaixonados por informática, que o acompanham, religiosamente, na coluna “Dicas de informática”.
Portanto, se é verdade que à luz dos artigos 5o da Lei 9099/95 e 6o, VIII, do CDC e 335 do CPC, não podemos solucionar questões técnicas pelas regras de experiência comum, não menos verdadeira também, é a valiosa autorização para que o juiz do JEC se valha do conhecimento técnico de experts que são formadores de opinião nos seus segmentos de especialização.
É exatamente o caso da coluna especializadíssima de B. Piropo do “Globo”, um exemplo didático da previsão contida no art. 35 da Lei 9099/95, a fornecer conhecimento técnico para formação da convicção do juiz no julgamento de causas que exijam conhecimento especializado de informática.
Em relação a B. Piropo, no quesito “confiança técnica”, há unanimidade. Desde 1991, colabora com o caderno Informática Etc. do Jornal O Globo, mantém as colunas Trilha Zero e MicroCosmo, além das colunas nas revistas Ele e Ela e Mulher de Hoje, ambas da Editora Bloch; responde cartas de leitores sobre questões técnicas e escreve artigos eventuais sobre software e hardware e possui dois livros publicados sobre informática, ambos editados pela Editora Campus: XTREE, XTREEPRO, XTREEGOLD e OS/2 2.0 - GUIA BÁSICO DA WORKPLACE SHELL. Participa do programa CBN Informática de rede nacional e na Rádio CBN e do programa Informática e Negócios, na TV Manchete, cobrindo os principais eventos de informática no país e no exterior. B. Piropo também é docente da PUC/RJ e da UniverCidade/RJ, dois centros de educação em informática no Brasil. É, portanto, no mercado técnico de informática, uma preferência nacional:
www.forumpcs.com.br - <em>ATIVIDADES ENCERRADAS EM 2012</em>
http://oglobo.globo.com/jornal/colunas/dpiropo.asp,
http://jornal.onorteonline.com.br/terca/bpiropo.htm,
www.disquepiropo.com.br.
E é por essa razão que, para a correta compreensão da lide, temos que nos valer da análise madura de B. Piropo (www.bpiropo.com.br), senão vejamos :

“Volta e meia um atendente me diz que algo falhou por “erro do sistema”. Sua função é repassar informações. Ele crê que “o sistema” é uma entidade que cuida da organização e administração da empresa em que trabalha e, às vezes, erra. E, conforme consigo depreender pelo tom da resposta, como “o sistema” é um ente abstrato e por isso inimputável, a empresa se exime de qualquer responsabilidade pois a culpa não é dela nem de seus empregados, é “do sistema”. Costumo desculpar a resposta idiota. Afinal, o atendente não é do ramo e para ele o sistema é um ser misterioso e, sobretudo, autônomo.
Quarta-feira passada a seção “Defesa do consumidor” do caderno de Economia publicou o artigo “Descrédito no comércio virtual”. Eu já havia recebido uma penca de mensagens sobre o assunto mas não tinha me pronunciado por se tratar de tema mais ligado à defesa do consumidor que à tecnologia. Para quem não sabe do que se trata, aqui vai um resumo:
Durante o final de semana de 24 e 25 de setembro último o sítio da  Dell Brasil (< www.dell.com.br >) pôs à venda um Pentium 4/670 de 3.8GHz por menos de dois mil reais. A sedutora oferta gerou um número considerável de compras, aceitas e confirmadas pela empresa através de mensagens de correio eletrônico com o respectivo código de confirmação. Não obstante, na semana seguinte os compradores receberam nova mensagem cancelando a venda (já aceita e confirmada) alegando que o preço não condizia com a realidade. Justificativa: “erro do sistema”.
Bem, agora a coisa é diferente. Não se trata do garçom do botequim ou do atendente do magazine, trata-se da Dell, uma empresa ligada à área de alta tecnologia, tentando eximir-se de suas responsabilidades apelando para a alegação de “erro do sistema”. O que agrava o prejuízo agregando-lhe insulto.
Então vamos lá: quem ou o que é “o sistema”? Bem, a palavra tem tantas aplicações em informática que o “Dicionário Enciclopédico de Informática” de Fragomeni dedica quase doze páginas a ela. Mas, na acepção usada pelo garçom do botequim, pela atendente e pela Dell, é uma abreviação de “Sistema Gerenciador de Banco de Dados”, um aplicativo programável cuja finalidade é manejar uma grande quantidade de dados e informações. Em suma: um programa de computador. No caso, o que gerencia as vendas da Dell.
Sistema erra? Infelizmente, não. E a razão é simples: computadores são máquinas burras demais para cometerem erros. Pois o erro é conseqüência do arbítrio, um mau julgamento. E computadores até são capazes de tomar decisões, desde que os critérios sejam pré-estabelecidos. Julgar, jamais. Por exemplo: diante do critério “se a média das notas for igual ou maior que sete, o aluno é aprovado” um computador não pode decidir se aquele aluno em particular, de média 6,9, merece o arredondamento de um décimo pelo interesse demonstrado em classe. Para isso é necessário o arbítrio do mestre. Que pode ou não fazer um bom julgamento, cometer um acerto ou um erro. Um computador, jamais. Falta-lhe inteligência para errar. Portanto não há como responsabilizá-lo pelas barbaridades que comete. Como vender por menos de dois mil reais um computador que a concorrência vende pelo dobro.
Então, de onde vêm os “erros do sistema”? Bem, como sabemos, sistema é um aplicativo programável. Alguém o programou. E o erro seguramente foi cometido por essa pessoa, não pelo sistema. Afinal, sabemos todos, errar é humano. E máquinas não são humanas.
Quem é essa pessoa? Ora, como o sistema administra as vendas da Dell, certamente trata-se de um contratado da Dell. Ou de um subcontratado de um seu contratado ou algo parecido. Mas, seja quem for, é alguém em que a Dell confia tanto que lhe dá a missão de gerenciar o preço de suas vendas. Há então uma relação de confiança e responsabilidade mútua entre ele e a Dell. O que faz da Dell a responsável pelos erros do sistema.
A Dell é uma empresa cujo sucesso deve-se a uma política baseada sobretudo em satisfazer o cliente. Que eu saiba, foi a primeira a vender computadores “sob medida” pela Internet. Não creio que por alguns milhares de reais ela arrisque o conceito que levou anos para construir negando-se a assumir uma responsabilidade que claramente lhe compete.
Acredito que ela honrará o compromisso assumido. E aposto que isso será feito assim que Michael Dell souber o que a Dell Brasil está tentando fazer com seu nome.
Afinal, o nome não é só da empresa, é dele também...” B. Piropo

A lide, portanto, diante da palavra abalizada desse especialista em tecnologia, perde complexidade e se direciona para a solução lógica da vinculação do fornecedor Dell à oferta e ao contrato aperfeiçoado com o consumidor reclamante, na medida em que se afigura inquestionável que o segmento do mercado de consumo que explora a comercialização de produtos exclusivamente pela internet, precisa ter confiabilidade e segurança. O consumidor, hipossuficiente tecnicamente, terá sua decisão de consumir ou não, presidida exatamente pela vinculação do fornecedor/empreendedor à propaganda e oferta dos produtos na grande rede. Portanto, além de proteger o consumidor, esta vinculação dota o comércio virtual de condição de sobrevivência e expansão, traduzindo verdadeira norma de conduta essencial para o crescimento do mercado, no interesse dos próprios empreendedores.
O direito positivo vincula o fornecedor de serviços à oferta, tornando obrigatório o contrato, na forma dos artigos 30, 31 e 48 do CDC, fixando o princípio da confiança intimamente ligado ao princípio da transparência.

“Confiança é a credibilidade que o consumidor deposita no produto ou no vínculo contratual como instrumento adequado para alcançar os fins que razoavelmente deles se espera. Prestigia as legítimas expectativas do consumidor no contrato. Quem faz um seguro de saúde, por exemplo, tem a legítima expectativa de que, se ficar doente, terá os recursos econômicos necessários para tratar a sua saúde, não é assim? Confia que terá médico, hospitalização, medicamentos e tudo mais que for necessário. O mesmo ocorre com quem faz um seguro de acidentes; confia que receberá a indenização se e quando o sinistro ocorrer e assim terá os meios necessários para recompor o seu patrimônio. Viola o princípio da confiança toda a conduta que frustre as legítimas expectativas do consumidor. Por exemplo, uma vez internado, o segurado tem que ser retirado do CTI porque venceu o tempo de internação; ocorrido o acidente, a indenização não é paga no prazo previsto sem justa causa.

No artigo 30 do CDC temos um dos principais efeitos do princípio da confiança. A oferta vincula, cria obrigação pré-contratual, para que não se frustre a legítima expectativa criada no consumidor. Destarte, se o segurador faz publicidade, prometendo tratamento médico no exterior, socorro em UTI móvel - ambulância, helicóptero ou avião -, depois vai ter que cumprir. No direito do consumidor, a promessa é dívida. Confiança é lealdade e respeito nas relações de consumo entre fornecedor e consumidor. Vale o que está escrito”.

A cláusula geral da boa-fé objetiva

O princípio da boa-fé objetiva, um dos mais importantes princípios do direito revitalizado e consagrado pelo CDC em seu artigo 4º, III, como orientador da interpretação, e em seu art. 51, IV, é cláusula geral de conduta. Boa-fé objetiva, na precisa lição da douta Cláudia Lima Marques, significa uma atuação refletida, pensando no parceiro contratual, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT, 3ª ed., p.107). É comportamento ético, padrão de conduta, tomado como paradigma o homem honrado, leal e honesto. Ainda pela ótica da eminente autora, a boa fé objetiva possui uma dupla função na formação e na execução das obrigações: é fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos, e é causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos (ob. cit.,p.106).
Em outras palavras, o contrato não envolve apenas a obrigação de prestar, envolve também obrigação de conduta ética, antes, durante e após à sua celebração. Esses deveres de conduta, que acompanham as relações contratuais de consumo, são os denominados deveres anexos.

Em suma, a boa-fé objetiva impõe um comportamento jurídico de lealdade e cooperação nos contratos, uma atitude de lealdade legitimamente esperada nas relações de consumo. Viola o princípio da boa-fé objetiva, por exemplo, a cláusula contratual que procura transferir para o consumidor os riscos do negócio do fornecedor, riscos esses que lhe eram conhecidos.

O eminente Ministro Ruy Rosado, em palestra proferida para os magistrados fluminenses, fez as seguintes considerações a respeito da relação entre a ordem econômica e a boa-fé:

"A boa-fé não é apenas um conceito ético, mas também, econômico, ligado à funcionalidade econômica do contrato e a serviço da finalidade econômico-social que o contrato persegue. São dois os lados, ambos iluminados pela boa fé: externamente, o contrato assume uma função social e é visto como um dos fenômenos integrantes da ordem econômica, nesse contexto visualizado como um fator submetido aos princípios constitucionais de justiça social, solidariedade, livre concorrência, liberdade de iniciativa etc., que fornecem os fundamentos para uma intervenção no âmbito da autonomia contratual; internamente, o contrato aparece como o vínculo funcional que estabelece uma planificação econômica entre as partes, às quais incumbe comportar-se de modo a garantir a realização dos seus fins e a plena satisfação das expectativas dos participantes do negócio. O art. 4º do Código se dirige para o aspecto externo e quer que a intervenção na economia contratual, para a harmonização dos interesses, se dê com base na boa fé, isto é, com a superação dos interesses egoísticos das partes e com a salvaguarda dos princípios constitucionais sobre a ordem econômica através de comportamento fundado na lealdade e na confiança. Essa intervenção na economia do contrato, quando se dá por força da boa-fé, significará uma modificação na planificação acordada entre as partes, alterando a relação custo-benefício."

A doutrina especializada do Juiz Federal Silvio Luiz Ferreira é no sentido de que “O Código do Consumidor disciplinou no art. 30 o instituto da oferta”. A novidade do instituto está na vinculação expressa na parte final do artigo. Só que a obrigatoriedade da proposta, corolário do princípio da boa-fé, constitui postulado universalmente proclamado por todas legislações.
A novidade do tema é o tratamento disciplinado ao instituto a partir da realidade massificada de uma sociedade industrializada e de consumo. Em conseqüência, o contorno do instituto foi alargado para alcançar os métodos, técnicas e instrumentos de divulgação dos produtos e serviços colocados no mercado, abrangendo a apresentação do produto, a publicidade e a oferta stricto sensu.
A Lei 8.078 preocupou-se com a oferta ao público e equiparou a apresentação do produto, a informação e publicidade suficientemente precisas, à oferta stricto sensu, tradicionalmente concebida no Direito Civil. A essas novas modalidades são atribuídas todas as características já apontadas, e, principalmente, a obrigatoriedade da proposta.
Partindo da idéia da oferta como manifestação de vontade unilateral, seria possível recusar-lhe cumprimento ante a ocorrência de um vício de consentimento como o erro? Uma vez declarada, pode ocorrer, entretanto, uma discordância entre o querer interno e o querer declarado. Essa discordância pode caracterizar um vício da vontade: o erro.
O erro, em conseqüência, seria um estado psíquico decorrente da falsa percepção dos fatos, conduzindo a uma declaração de vontade desconforme com o que deveria ser, se o agente tivesse conhecimento de seus verdadeiros pressupostos fáticos.
No Código do Consumidor houve, também, uma redução do papel e da importância do elemento voluntarista na formação dos contratos concentrando-se a proteção jurídica nos efeitos do contrato na sociedade. Esta mudança de enfoque acarretou consequências no tratamento dado ao erro. Assim, para resolver o problema da divergência entre vontade e declaração, na oferta e nos contratos de consumo, a teoria que melhor se coaduna com o movimento de objetivação dos contratos é a teoria da confiança.
A teoria da confiança confere supremacia à declaração sob o fundamento de que o direito deve visar antes à certeza do que à verdade. A teoria da confiança empresta valor à aparência da vontade, se não é destruída por circunstâncias que indiquem má-fé em quem acreditou ser verdadeira. Pode-se esquematizar assim a teoria: a declaração de vontade é eficaz, ainda quando não corresponda à vontade interna do declarante, se o destinatário não souber ou não puder saber que não corresponde à vontade.

Ocorrendo erro na oferta, esta é válida e vinculante se o destinatário – o consumidor – não souber ou não puder saber que a declaração não corresponde à vontade.

A boa-fé do consumidor deve sempre ser presumida e, desta forma, compete ao ofertante o ônus de provar a má-fé do consumidor ou a ciência do vício. Isso porque, conforme ressaltado por eminente civilista, num país que apresenta um quadro econômico recessivo e inflacionário, recheado de inúmeras práticas promocionais, o consumidor encontra-se desnorteado não sendo razoável exigir dele senso percepção conatural ao modelo do bom pai de família. Silvio Luis Ferreira da Rocha, In revista de Direito do Consumidor nº. 9 – Erro na oferta no Código de Defesa do Consumidor.

Da não submissão da ré à inversão do ônus da prova

Muito embora a ré tenha alegado que o autor conhecia a circunstância alegada de que a oferta continha erro, portanto, vontade viciada da empresa, não se desincumbiu do ônus invertido da prova a que alude o art. 6o, VIII, do CDC, não trazendo aos autos nem a prova do erro de programação (bug do sistema), nem a prova de que os computadores alcançariam os valores exorbitantes apontados na contestação, apresentando simulações incompreensíveis, não-datadas, sem nenhuma sintonia com a defesa.
Em diligência pessoal do juízo, verifica-se na página da ré, www.1a.dell.com/content/default.asp?c=p+&$=dhs, que os computadores de uso doméstico mais sofisticados oferecidos pela ré, possuem preço aproximadamente 40% superior àquele ofertado ao reclamante, o que está muito longe de indicar enriquecimento sem causa do consumidor hipossuficiente e afasta, por completo, a premissa, segundo a qual, o autor deveria duvidar da oferta da ré:
Dell OptiPlex GX620 MT Preço R$ 3.749,67 Processador Intel® Pentium® 4 650 com tecnologia HT (3.4GHz, 2MB L2 Cache, 800MHz FSB) Disco rígido de 160GB (7,200 rpm) SATA 3.0Gb/s # 40% de abatimento/desconto
Dell OptiPlex GX620 MT Preço R$ 3.550,62 Processador Intel® Pentium® 4 650 com tecnologia HT (3.4GHz, 2MB L2 Cache, 800MHz FSB) Disco rígido de 80GB (7,200 rpm) SATA 3.0Gb/s # 45% de abatimento/desconto

Ora, se a DELL, uma das mais importantes empresas que comercializam produtos tecnológicos do mundo, fundamenta sua tese de defesa afirmando que o consumidor deve desconfiar da sua capacidade de elaborar um programa que permita a venda de computadores no ambiente eletrônico, o Estado-Juiz, por outro lado, não pode duvidar da boa-fé do consumidor.
Segundo o próprio Michael Dell, em entrevista exclusiva à revista Isto é, a ré é uma empresa “sob medida para a internet”, que fatura US$ 30 milhões de dólares, por dia (www.terra.com.br/istoe/digital/entrevista.htm).

Definitiva a doutrina de Carlos Roberto Barbosa Moreira, na Revista do Consumidor no 22:

“Com a facilitação do acesso à Justiça (CDC, art. 6o, VIII, primeira parte), permite a Lei que se atribua ao consumidor a vantagem processual, consubstanciada na dispensa do ônus de provar determinado fato, o qual, sem a inversão, lhe tocaria demonstrar, à luz das disposições do processo civil comum, e se, de um lado, a inversão exime o consumidor daquele ônus, de outro, transfere ao fornecedor o encargo de provar que o fato - apenas afirmado, mas não provado pelo consumidor - não aconteceu. Portanto, em relação ao consumidor, a inversão representa a isenção de um ônus; quanto à parte contrária, a criação de novo ônus probatório, que se acrescenta aos demais do art. 333 do CPC.... Considerando que no sistema do Código do Consumidor a responsabilidade civil do fornecedor é em regra objetiva (art. 14 da Lei 8078/90) a inversão aliviará o consumidor do ônus da prova do nexo causal; não há que se cogitar , porém, de inversão do ônus da prova da culpa, pois esta representa elemento estranho à responsabilidade objetiva, sendo totalmente inútil a demonstração pelo fornecedor de que sua conduta foi cautelosa, diligente ou afinada com as regras técnicas da profissão”.

A ré, para se exonerar da obrigação de cumprir a oferta e se liberar da punição pelo descumprimento contratual, sustenta que o pleito traduz enriquecimento sem causa pelo consumidor que se beneficiaria com a compra pelo preço vil, tal alegação não convence nem o homem médio, o homem comum, o bom pai de família, já que a oferta de produto de informática com redução significativa de preço é compatível com o segmento competitivo de consumo de produtos tecnológicos de rápida obsolescência, e a conduta da ré ao descumprir o contrato e desonrar a oferta, traz insegurança ao mercado virtual.

Como o consumidor poderá acreditar nas propagandas e ofertas praticadas no mercado de consumo?

É para valer a oferta da TV de plasma a R$ 1? A oferta das Casas Bahia que garante uma TV de plasma de 42 polegadas da Philips mediante o pagamento adicional de R$ 1, se o Brasil ganhar a copa, para quem comprou o produto até o dia 22/05/2006, ao preço de R$ 7.980,00, poderá ser exigida judicialmente? (Data de Publicação: 24/05/2006 – Fonte: Revista Istoé Dinheiro – A semana). Poderíamos afirmar que se o Brasil ganhar o hexacampeonato, a oferta não tem força vinculativa porque beneficiaria o consumidor com enriquecimento sem causa de R$ 7.980,00?
O consumidor deve confiar na oferta da Gol de venda de passagens aéreas por R$ 25?
“A partir das 22h desta quinta-feira e por todo o final de semana, a empresa aérea de baixos custos e tarifas Gol fará uma promoção de passagens a R$ 25 para diversos trechos, com validade para o mês de junho”.((Por Denise Luna e Maurício Savarese- UOL Economia – 26/06/2006).
Considerando que uma passagem de São Paulo/Guarulhos para Fortaleza custa R$ 487,00, há enriquecimento indevido do consumidor?
É exatamente essa a razão pela qual, no mercado de venda de produtos pela internet, não se pode relativizar a força vinculativa da oferta, sob pena de esvaziamento do mercado de comércio on line.

E por fim, mas não menos importante, o Poder Judiciário exerce papel fundamental de saneamento do mercado de consumo, punindo as práticas abusivas, desleais e enganosas, garantindo e zelando pela defesa do consumidor hipossuficiente, em benefício dos empreendedores, já que o segmento econômico depende da confiabilidade do comércio eletrônico. 

Dos contratos eletrônicos no Direito Brasileiro

Segundo Felipe Luiz Machado Barros: “Não raro, vemos escabrosas questões envolvendo a internet não serem resolvidas (ou até mesmo, serem mal solucionadas), por simples falta de conhecimento dos profissionais envolvidos, gerando, por conseguinte, para o jurisdicionado, uma falta de segurança e paz social, perdendo, desta forma, o Direito, seu sentido, sua razão de ser...

Quanto ao momento de perfectibilização dos contratos entre ausentes, há duas teorias. A primeira é conhecida como Teoria da Cognição ou Informação. Segundo Daibert, “através desta teoria, o contrato entre ausente, se forma no exato momento em que o proponente tem conhecimento da resposta do aceitante”. Esta teoria oferece muitos riscos para o oblato, uma vez que poderá muito bem o policitante agir com dolo ou má-fé, ao, já tendo recebido a aceitação, recusar-se a dar conhecimento da mesma, no aguardo de melhoria das condições de preço, por exemplo, de acordo com o mercado. A segunda é a Teoria da Agnição ou Declaração, que divide-se em duas espécies, Expedição e Recepção. A teoria da agnição reputa concluído o contrato no momento em que a proposta é aceita pelo oblato. A modalidade da expedição diz que considera-se concluído o contrato no momento em que é expedida a correspondência contendo a resposta afirmativa. Já na modalidade da recepção, exige-se o recebimento por parte do policitante da resposta enviada pelo oblato.

A teoria adotada, como regra geral, pelo nosso Código Civil, foi a da Agnição na modalidade Expedição, conforme se depreende da redação do caput do art. 1.086, ressalvados, portanto, os casos de retratação (CC, art. 1.085), ou havendo extemporaneidade na resposta, quando para tanto é dado um prazo certo, ou mesmo quando há o comprometimento, por parte do proponente, em se aguardar uma resposta (Teoria da Cognição).
 
Achamos ser mais conveniente, no caso da internet, que as propostas realizadas por e-mail sejam regidas pela Teoria da Cognição, pois existe uma forte probabilidade de a aceitação ser extraviada ou não chegar ao seu destino, que é a caixa de correio eletrônico do policitante. Isto ocorre, principalmente, quando são utilizados os famosos serviços de correio eletrônico gratuitos (hotmail, mailbr, bol, etc.), cujos provedores movimentam inúmeras contas de e-mail. No entanto, como dito, deverá haver, na proposta, menção expressa de que haverá, por parte do proponente, o comprometimento em esperar a resposta, devendo o seu recebimento ser, em caso de dúvidas, devidamente comprovado, pela data de “descarregamento” (ação mais conhecida por download, que consiste na baixa de arquivos no computador) na caixa de correios eletrônica. A falta de menção expressa do comprometimento importará em adoção da regra geral da Teoria da Agnição pela Expedição (CC, art. 1.086, caput)”. Felipe Luiz Machado Barros, in Direito e Justiça – Dos contratos eletrônicos no Direito Brasileiro – Direito Contratual. Site: www.suigeneris.pro.br

A jurisprudência também não vacila ao reconhecer a força vinculativa da propaganda e da oferta no mercado de consumo:

2004.700.002172-7 - Juiz(a) BRENNO CRUZ MASCARENHAS FILHO - 0 réu foi condenado a entregar ao autor uma copiadora HP PSC 500 em troca de 1.050 pontos acumulados no cartão Smart Clube (fls. 22/23). Recorreu o réu (fls. 36/39), sustentando a improcedência do pedido ou a condenação ao pagamento do valor correspondente ao bem, em razão de não mais se o fabricar o réu anunciou, em propaganda de jornal, a troca da copiadora referida na inicial, de R$999,00, por 1.050 pontos do "Smart Clube" (fls. 10) , promoção válida entre 31/10/2001 a 11/11/2001. Nesse período, o autor se apresentou para aderir à proposta do réu, mas o réu se recusou a honrá-la, alegando erro na publicação do anúncio. Tais fatos são incontroversos obriga-se o réu a honrar a oferta, trocando 1.050 pontos do "Smart Clube" pela copiadora de que se trata ou pelo valor dessa copiadora, isto é, R$999,00, eis que tudo indica que não se fabrica mais esse produto. Não afasta assa obrigação a circunstância de que, posteriormente, a réu retificou na oferta, pelo que se extrai do art. 30 do CDC. ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de se condenar o réu a trocar a copiadora referida na inicial ou R$ 999,00 acrescidos de juros a correção monetária contados a partir de 31/10/2001, data do início da promoção aludida, por 1.050 pontos do "Smart Clube" do autor.

Jorge Vieira da Costa, brasileiro, solteiro, bancário, portador da RG.8000626476 vem mui respeitosamente perante este juizado propor a seguinte ação: Narra o autor que atraído por um anúncio relativo a propagando de um micro computador Desktop Dimension 5150 pelo valor de R$ 1.390,00 realizou a compra via internet, enviando todos os documentos necessários para o financiamento, que foi aprovado tranquilamente, sendo que a rec lamada chegou a enviar um boy para o recebimento dos cheques pré-datados, sendo que o primeiro no valor de R$ 173,75 para o dia 04/10/2005 e os outros 7 para os dias 05 de cada mês subseqüente.
Até o momento lhe foi descontado o primeiro cheque, sendo que no mesmo dia, 04/10/2005 enviaram uma correspondência para a pessoa do reclamante que seu contrato havia sido cancelado e que deveria entrar em contato. Diante de tal situação o autor entrou em contato com a reclamada para se informar a razão do cancelamento e foi informado que havia um engano no anúncio e que o valor do produto estava equivocado.
O reclamante mesmo tendo sido atraído por uma propaganda enganosa, se propôs a pagar a diferença más conforme o mesmo, a reclamada não aceitou qualquer tipo de acordo e simplesmente lhe informaram que o contrato havia sido cancelado e que não havia possibilidade de acordo, sem mencionar como o reclamante iria se rescarcir dos valores descontados e dos cheques que ainda faltam ser devolvidos. Diante do exposto, requer o autor: a citação e condenação da Reclamada, bem como o cumprimento do contrato realizado entre as partes, conforme anúncio, sob pena de ressarcimento dos valores já pagos incluindo uma indenização por danos morais se o mesmo não for cumprido. Processo JEC Número: 001/3.05.0447249-4 Comarca: Porto Alegre Órgão Julgador: 3º Juizado Especial Cível 1/1 Data da Propositura: 03/11/2005 Local dos Autos: REMESSA À TURMA RECURSAL Situação do Processo: 2º GRAU Indenização por danos morais se o mesmo não for cumprido. Sentença: 20/12/2005 DECISÃO PROCEDENTE HOMOLOGADA – JEC

Processo No 2005.800.166372-1  TJ/RJ XX JUIZADO ESPECIAL CIVEL   Autor: JOAO VICTOR ALMEIDA DI STASI X  Réu: DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA  Data da sentenca: 20/02/2006  Tipo sentenca: ART.269 I - PROCED. PARCIAL   Sentença  ...ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE O PRIMEIRO PEDIDO PARA DETERMINAR QUE A RE, EM CUMPRIMENTO DA OFERTA VINCULADA, PROMOVA A VENDA E ENTREGA DO COMPUTADOR COM AS ESPECIFICACOES CONTIDAS NA PETICAO INICIAL, PELO PRECO ANUNCIADO, NO PRAZO DE DEZ DIAS, CONTADOS DA DATA DA SENTENCA, SOB PENA DE MULTA DIARIA DE R$ 20,00 (VINTE REAIS). JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZACAO POR DANO MORAL. 

Processo No 2005.800.166377-0 XX JUIZADO ESPECIAL CIVEL Autor: CAROLINA CERQUEIRA LE BRUN DE VIELMOND X Réu: DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA . Data da sentença: 20/02/2006. Tipo de sentença: ART.269 I - PROCED. PARCIAL. Sentença: ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE O PRIMEIRO PEDIDO PARA DETERMINAR QUE A RE, EM CUMPRIMENTO DA OFERTA VINCULADA, PROMOVA A VENDA E ENTREGA DO COMPUTADOR COM AS ESPECIFICACOES CONTIDAS NA PETICAO INICIAL, PELO PRECO ANUNCIADO, NO PRAZO DE DEZ DIAS, CONTADOS DA DATA DA SENTENCA, SOB PENA DE MULTA DIARIA DE R$ 20,00 (VINTE REAIS). JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZACAO POR DANO MORAL. SEM CUSTAS NEM HONORARIOS.

Processo No 2005.812.019002-4 - II JUIZADO ESPECIAL CIVEL - ALEXANDRE CARLSSON CURY X DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA Tipo de sentença: ART.269 I - PROCED. PARCIAL. Sentença: EX POSITIS, JULGO PROCEDENTE EM PARTE A DEMANDA, PARA CONDENAR A PARTE RE A CUMPRIR A OBRIGACAO AVENCADA, EFETUANDO A ENTREGA DOS MICROCOMPUTADORES ESPECIFICADOS NOS DOCUMENTOS DE FLS.09 E 10, NO PRAZO 30 (TRINTA DIAS), NO ENDERECO ESTIPULADO NO ITEM Nº 1 DA CONFIRMACAO DE PEDIDO DE FLS.09 E 10. EM CONSEQUENCIA, EXTINGO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MERITO, COM FULCRO NO ARTIGO 269, I DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL.

Processo No 2005.810.003260-7 VI JUIZADO ESPECIAL CIVEL - FREDERICO FELGUEIRAS GONCALVES X DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA 27/04/2006 ART.269 I - PROCED. PARCIAL. ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO PARA CONDENAR A RE A ADIMPLIR O PACTO ENTABULADO COM O AUTOR, DE CONFORMIDADE COM O QUE CONSTA NO DOCUMENTO A FL. 24, SENDO QUE O PRIMEIRO BOLETO BANCARIO DEVERA SER ENVIADO NO PRAZO DE 20 (VINTE) DIAS, A PARTIR DESTA DECISAO, SOB PENA DE MULTA DIARIA DE R$ 30,00 (TRINTA REAIS). CONDENO A RE A ENTREGA O BEM, NO PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS, A PARTIR DESTA DECISAO, SOB PENA DE MULTA DIARIA DE R$ 30,00 (TRINTA REAIS). POR DERRADEIRO, CONDENO A RE A PAGAR AO AUTOR A QUANTIA DE R$ 1.700,00 (UM MIL E SETECENTOS REAIS), A TITULO DE INDENIZACAO POR DANOS MORAIS, CORRIGIDA MONETARIAMENTE E ACRESCIDA DE JUROS LEGAIS, DESDE A CITACAO, EM HOMENAGEM AO PRINCIPIO DO NEMINEM LAEDERE (NAO LESAR A NINGUEM). SEM CUSTAS E HONORARIOS, POSTO INCOMPATIVEIS COM O PRINCIPIO QUE REGE OS JUIZADOS ESPECIAIS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDICAO.

Processo No 2006.812.002267-1 III JUIZADO ESPECIAL CIVEL - LUIS ANTONIO MONTEIRO ARAUJO X DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA. Tipo de sentença: ART.269 I – PROCEDENCIA. JULGO PROCEDENTE O PEDIDO PARA: 1) CONDENAR A RE A ENTREGAR AO AUTOR O COMPUTADOR "SISTEMA NASEDELL OPTIPLEX GX 620, GABINETE MT, PROCESSADOR INTEL PENTINUM 4 670 (3,8GHZ, 2MB CACHE, FSB 800MHZ)", COM TODAS AS DEMAIS CARACTERISTICAS CONSTANTES DE FLS. 09, NO PRAZO DE 24 HORAS, SOB PENA DE MULTA DIARIA DE R$ 50,00. A RE DEVERA MANTER AS MESMAS CONDICOES DE PAGAMENTO AJUSTADAS ENTRE AS PARTES, FICANDO AUTORIZADA A COBRAR DO AUTOR O VALOR DE R$ 2.413,28, EM 01+07 PARCELAS DE R$ 301,67, TAMBEM CONSOANTE FLS. 09; 2) CONDENAR A RE A PAGAR AO AUTOR, A TITULO DE DANOS MORAIS, 03 SALARIOS MINIMOS VIGENTES NA EPOCA DO EFETIVO PAGAMENTO.

Processo No 2006.812.002267-1 III JUIZADO ESPECIAL CIVEL Comarca de Niterói LUIS ANTONIO MONTEIRO ARAUJO X DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA. Tipo de sentença: ART.269 I – PROCEDENCIA. JULGO PROCEDENTE O PEDIDO PARA: 1) CONDENAR A RE A ENTREGAR AO AUTOR O COMPUTADOR "SISTEMA NASEDELL OPTIPLEX GX 620, GABINETE MT, PROCESSADOR INTEL PENTINUM 4 670 (3,8GHZ, 2MB CACHE, FSB 800MHZ)", COM TODAS AS DEMAIS CARACTERISTICAS CONSTANTES DE FLS. 09, NO PRAZO DE 24 HORAS, SOB PENA DE MULTA DIARIA DE R$ 50,00. A RE DEVERA MANTER AS MESMAS CONDICOES DE PAGAMENTO AJUSTADAS ENTRE AS PARTES, FICANDO AUTORIZADA A COBRAR DO AUTOR O VALOR DE R$ 2.413,28, EM 01+07 PARCELAS DE R$ 301,67, TAMBEM CONSOANTE FLS. 09; 2) CONDENAR A RE A PAGAR AO AUTOR, A TITULO DE DANOS MORAIS, 03 SALARIOS MINIMOS VIGENTES NA EPOCA DO EFETIVO PAGAMENTO.

Processo No 2005.803.011623-6 IV JUIZADO ESPECIAL CIVEL GUILHERME DUTRA GONZAGA JAIME X DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA. Data da sentença: 06/03/2006 Tipo de sentença: ART.269 I - PROCED. PARCIAL. ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, PARA CONDENAR A PARTE RE FORNECER A PARTE AUTORA O PRODUTO CONTRATADO, OU SEJA, QUATRO COMPUTADORES MODELO "DELL OTIPLEX GX620 MT" PELO PRECO DE R$ 1.753,13 (UM MIL SETECENTOS E CINQUENTA E TRES REAIS E TREZE CENTAVOS) CADA. SEM CUSTAS E HONORARIOS, NA FORMA DO ART. 55 DA LEI Nº 9.099/95...

Processo No 2006.812.000113-8 I JUIZADO ESPECIAL CIVEL Comarca de Niterói RAPHAEL PEREIRA DE OLIVEIRA GUERRA X DELL COMPUTADORES Tipo de sentença: ART.269 - COM MERITO. Data da sentença: 16/02/2006 JULGO PROCEDENTE O PEDIDO PARA CONDENAR A RE A ENVIAR BOLETA PARA PAGAMENTO NO VALOR DE R$1.792,18 (HUM MIL, SETECENTOS E NOVENTA E DOIS REAIS E DEZOITO CENTAVOS) COM A CONSEQUENTE ENTREGA DO COMPUTADOR NA CONFIGURACAO CONSTANTE DE FLS 08 E 09, NO PRAZO DE 15 APOS O TRANSITO EM JULGADO, SOB PENA DE MULTA DIARIA NO VALOR DE R$30,00 (TRINTA REAIS).B. JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DE DANOS MORAIS, PARA CONDENAR A RE AO PAGAMENTO DA QUANTIA DE R$1.000,00 (HUM MIL REAIS), CORRIGIDA MONETARIAMENTE A PARTIR DA PRESENTE E ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MES, NA FORMA DO ART. 406 DO CODIGO CIVIL, COMBINADO COM O ART. 161 DO CODIGO TRIBUTARIO NACIONAL.

Processo No 2005.800.142418-0 XIII JUIZADO ESPECIAL CIVEL FELIPE PUSANOVSKY DE BARROS X DELL COMPUTADORES DO BRASIL Tipo de sentença: ART.269 I - PROCED. PARCIAL Data da sentença: 17/01/2006...ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE EM PARTE OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR PARA CONDENAR A EMPRESA RE A VENDER O COMPUTADOR CUJA CONFIGURACAO SE ENCONTRA AS FLS. 05/07 PELO PRECO INICIALMENTE OFERTADO (R$ 1.919,68). JULGO, AINDA, IMPROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZACAO POR DANO MORAL.

Processo No 2005.812.021849-6 I JUIZADO ESPECIAL CIVEL Comarca de Niterói LEONARDO XAVIER TEIXEIRA CARDOSO X DELL COMPUTADORES Data da sentença: 03/02/2006 Tipo de sentença: ART.269 I - PROCED. PARCIAL ARBITRO A INDENIZACAO POR DANOS MORAIS EM R$ 300,00 PELO DESRESPEITO AO CONSUMIDOR PERPETRADO PELA EMPRESA RE.DEVE A EMPRESA RE CUMPRIR A OFERTA E DISPONIBILIZAR A VENDA AO AUTOR DO PRODUTO PELO VALOR ANUNCIADO EM SUA "HOME PAGE".ANTE O EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE EM PARTE A PRETENSAO PARA CONDENAR A PARTE RE A PAGAR A PARTE AUTORA INDENIZACAO POR DANOS MORAIS QUE ARBITRO EM R$ 300,00 (TREZENTOS REAIS), ACRESCIDO DE JUROS E CORRECAO MONETARIA, A INCIDIR DA INTIMACAO DA PRESENTE. CONDENO AINDA A RE A CUMPRIR A OFERTA, EMITINDO BOLETO NO VALOR DE R$ 2.934,97 (DOIS MIL NOVECENTOS E TRINTA E QUATRO REAIS E NOVENTA E SETE CENTAVOS) EM NOME DO RECLAMANTE, ENVIANDO-O PARA O ENDERECO POR ESTE INFORMADO NA INICIAL E DISPONIBILIZANDO PARA A VENDA AO AUTOR O PRODUTO, NA CONFIGURACAO CONSTANTE NOS AUTOS, CONFORME ANUNCIADO, EM SUA "HOME PAGE", NO PRAZO DE VINTE DIAS, SOB PENA A SER ARBITRADA EM SEDE DE EXECUCAO.

III JUIZADO ESPECIAL CIVEL Comarca de Niterói RAFAEL BRASIL FERRO COSTA X DELL COMPUTADORES Data da sentença: 04/01/2006 Tipo de sentença: ART.269 I - PROCEDENCIA "...JULGO PROCEDENTE O PEDIDO PARA CONDENAR A EMPRESA RE A REALIZAR A VENDA DO PRODUTO MENCIONADO NA PETICAO INICIAL, DISCRIMINADO AS FLS. 09/12, PELO PRECO DE R$ 2.438,65 (DOIS MIL, QUATROCENTOS E TRINTA E OITO REAIS E SESSENTA E CINCO CENTAVOS), EMITINDO BOLETO PARA PAGAMENTO NO PRAZO DE 30 DIAS, SENDO QUE, EM CASO DE DESCUMPRIMENTO PELA EMPRESA RE INCIDIRA MULTA DIARIA DE R$ 50,00.

Processo No 2005.812.018489-9 II JUIZADO ESPECIAL CIVEL Comarca de Niterói BRUNO SIQUEIRA SILVA X DELL COMPUTADORES Tipo de sentença: ART.269 I - PROCED. PARCIAL Data da sentença: 02/02/2006. EX POSITIS, JULGO PROCEDENTE EM PARTE A DEMANDA, PARA CONDENAR A PARTE RE A CUMPRIR A OBRIGACAO AVENCADA, EFETUANDO A ENTREGA DOS MICROCOMPUTADORES ESPECIFICADOS NOS DOCUMENTOS DE FLS.12/15, NO PRAZO 30 (TRINTA DIAS), NO ENDERECO ESTIPULADO NO ITEM Nº 1 DA CONFIRMACAO DE PEDIDO DE FLS.12 E 14. EM CONSEQUENCIA, EXTINGO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MERITO, COM FULCRO NO ARTIGO 269, I DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL.

TJDFT: Empresa é obrigada a cumprir oferta veiculada pela internet

Fast Shop se recusou a vender o produto pelo preço da oferta alegando erro na publicidade. A Fast Shop Comercial Ltda foi condenada a vender uma televisão de 29 polegadas, anunciada na internet, pelo preço certo de R$ 949,00, à vista ou em 12 prestações de R$ 79,80, à escolha do consumidor. A decisão unânime é da 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal. O acórdão já transitou em julgado, não cabendo, portanto, mais recurso.
Segundo o autor da ação, a empresa publicou por meio do portal Terra a oferta de um aparelho de televisão, marca Philips, 29 polegadas, tela plana, por R$ 949,00, parcelados em 12 vezes sem juros no cartão de crédito ou com desconto de 15% para pagamento à vista. Alega que ao preencher os dados necessários para a aquisição do produto pela internet surpreendeu-se com a informação de que a televisão seria de apenas 21 polegadas.
O autor sustenta que informou o fato à Fast Shop e a empresa se recusou a promover a venda pelo preço anunciado. O consumidor recorreu então à Justiça para que a empresa fosse obrigada a efetuar a venda nas condições anunciadas. Inconformado com a sentença do 5º Juizado Especial Cível de Brasília, que julgou improcedente o seu pedido, o autor recorreu. De acordo com a 2ª Turma Recursal, que reconheceu o direito do consumidor, é inegável a obrigação da empresa de honrar a oferta publicada.
Em contestação, a Fast Shop alegou que houve equívoco por parte da empresa que manipulou o anúncio ao indicar as medidas do televisor objeto da oferta. Segundo a Fast Shop, o erro contido na publicidade questionada era facilmente perceptível pelo consumidor, não gerando a vinculação da oferta. Alega ainda que, em razão da "gigante discrepância" entre o valor anunciado e o valor real do produto, ficou caracterizada a ausência de caráter enganoso ou lesivo na publicidade.
No entendimento da 2ª Turma Recursal, a matéria discutida no referido caso versa sobre relação de consumo (artigos 2º e 3º do CDC), com a responsabilidade objetiva da empresa ré de cumprir a obrigação de fazer, consistente na venda da televisão pelo preço anunciado (artigos 30, 35 e 38 do CDC).
De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor que faz publicar oferta, devidamente especificada, fica vinculado aos termos da oferta. Recusando o fornecedor cumprir a oferta veiculada pela internet, o consumidor pode exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade. Para o relator do recurso, juiz João Batista Teixeira, a publicidade discutida, inegavelmente, não está de acordo com os deveres de lealdade, boa-fé, transparência, identificação, veracidade e informação clara, previstos pelo Código de Defesa do Consumidor e, por isso mesmo, pode ser tida como enganosa, abusiva e até simulada, a gerar a obrigação da empresa de manter a oferta pública.
A Fast Shop argumentou também a seu favor que o consumidor agiu de má-fé, buscando o enriquecimento sem causa. A 2ª Turma Recursal refutou o argumento da empresa. No entendimento dos juízes, não há que se falar em enriquecimento sem causa na hipótese da oferta por meio da internet, em que o consumidor adquire bens de consumo por preço inferior ao de mercado, uma vez ser sabido que o sistema de vendas em questão reduz muito os custos da comercialização de produtos. "Cumpre destacar que, provavelmente, incontáveis foram os consumidores que compraram o aparelho na certeza de que era de 29 polegadas e, ao constatar que era de 21, teriam mantido o negócio para não se aborrecerem. Deve, pois, a recorrida honrar a oferta, até mesmo para que a obrigação possa prevenir futura propaganda que se pode dizer enganosa, posto que oferece um bem e vende outro", afirma o juiz relator. Nº do processo: 2004.01.1.038602-9

A defesa da ré pretendeu apresentar um cenário jurídico definido no sentido da desobrigatoriedade de cumprimento da sua oferta e do contrato, sob o fundamento de que o alegado erro impediu o aperfeiçoamento do contrato juntando cópia de sentenças nos processos 2005.803.010810-0, 2005.800.14682-4, 06/006218-5, 2005.826.002406-6, 2005.800.146646-0, 2005.809.026809-0, 2006.803.001164-7, 2005.812.022624-9, 2005.812.022623-7, para tentar demonstrar que se trata de entendimento pacífico nos JEC’s do TJRJ.
Ledo engano. A controvérsia é ainda embrionária, polêmica e instigante na medida em que em outros tantos processos, a conclusão do Estado-juiz foi no sentido diametralmente oposto, a exemplo dos processos 2005.800.145957-1, 2005.812.0211794-7, 2005.812.018489-9, 2005.812.021849-6, direcionamento também adotado nos JEC’s do TJRS, local da sede da ré DELL, como nos dão exemplo os processos 761289/2005, 115694/2005, 112389/2005 e 801010/2005.
O Direito do Consumidor possui assento constitucional, artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal, e artigo 48 de suas Disposições Transitórias, a advertência manifestada pelo Desembargador Sérgio Cavallieri Filho, no X Curso Brasilcon de Direito do Consumidor (texto publicado nos anais do Congresso), se confirma todos os dias nas Cortes brasileiras, quanto à resistência à aplicação do Código. A defesa da ré ignora a legislação consumerista e confirma o desabafo do eminente professor e jurista :

“Inicialmente, entretanto, gostaríamos de fazer um rápido relato a respeito daquilo que temos constatado ao longo de alguns anos no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Constatamos, com bastante pesar, que o Código do Consumidor, não obstante prestes de completar o seu sexto aniversário, ainda continua sendo um ilustre desconhecido, até para os juízes. Inúmeros processos, típicos casos de acidente de consumo, e que como tal deveriam ser resolvidos à luz do Código do Consumidor, continuam sendo discutidos e decididos, tanto em primeiro como em segundo grau, com base na responsabilidade tradicional, qual seja, o artigo 159 do Código Civil. Se o tempo nos permitisse, poderíamos relatar inúmeros casos que temos colecionado, mas vamos nos limitar a apenas um. Uma senhora, tendo adquirido um vidro de geléia de mocotó fabricado pôr uma empresa conhecidíssima dos cariocas, abriu e, com uma colher, deu de comer a seus dois filhos - crianças de dois e três anos respectivamente. Horas depois as duas crianças estavam mortas. A perícia apurou que havia raticida (veneno de matar ratos) na geléia. Pois bem, o caso foi discutido e decidido em primeiro e em segundo grau com base no artigo 159 do Código Civil. Entendeu-se que não havia culpa do fabricante do produto. Felizmente, houve um voto vencido na Câmara, o que possibilitou os embargos infringentes, e no grupo foi dado ao caso o enquadramento legal adequado. Por que dessa desconsideração, desconhecimento e até resistência ao Código do Consumidor? Creio que em grande parte isso é devido à verdadeira idolatria que todos nós temos pelo Código Civil, e até com certa razão, pois trata-se na realidade de um extraordinário monumento jurídico. Iniciamos os nossos estudos pelo Código Civil, toda a nossa formação jurídica está baseada nele, de sorte que até inconscientemente repelimos a toda e qualquer mudança que nele se pretenda introduzir. A priori não gostamos das mudanças e não tomamos conhecimento delas, ou, então, simplesmente não as aplicamos. Temos que convir, entretanto, que sendo o Código do Consumidor lei ordinária da mesma hierarquia do Código Civil, como lei mais recente suas normas hão de prevalecer, de acordo com os princípios do direito intertemporal, mesmo porque essas normas, presuntivamente, estão mais adequadas às novas realidades e necessidades sociais. Temos que convir ainda que sendo o Código do Consumidor o instrumento legal que estabelece a política nacional das relações de consumo; o diploma legal que concentra toda a disciplina do mercado de consumo no Brasil, as leis anteriores a ele que tratavam pontualmente da matéria aqui ou acolá, ficaram revogadas ou derrogadas naquilo em que o CDC passou a dispor de forma diferente. Com a vênia dos que pensam diferente, não vejo outro posicionamento para esta questão”.

A defesa não cogita, não refere, não conhece o mais importante diploma normativo dos últimos 50 anos, e pode-se dizer, cuja importância dificilmente será superada nas próximas décadas. O sistema de proteção do consumidor tem como base o artigo 4º do CDC. A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os princípios do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, da harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e da compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa- fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

Tal equação impõe a adoção no nosso sistema jurídico do princípio da boa-fé, o que impede que o contrato seja ambíguo e vulnerável permitindo interpretação em desfavor do consumidor, mormente quando se trata de contrato de adesão. O consumidor é leigo e a forma de exegese do contrato tem disciplina no art. 47 do CDC: as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. O CDC prevê como cláusulas abusivas todas aquelas disciplinadas no artigo 51 - “ São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a eqüidade.

Da Tutela Antecipada

O pedido de antecipação de providência jurisdicional foi veiculado às fls. 13, objetivando impor à reclamada obrigação de fazer, tal seja, venda dos computadores pré-configurados OptiPlex GX620, gabinete MT, processador Intel Pentium 4670, (3.80GHZ, 2MB CACHE, FSB 800Mhz); 1.0GB de memória (2 DIMM 533Mhz DDR2), gravador de DVD +/- RW; Disco rígido de 160GB SATA, 7200 RPM, com 8MB Data Burst CacheT; Microsoft Windows XP Professional, SP2, com Mídia, alto-falantes Dell A215; Mouse Dell Ótico USB de 2 botões com scroll, teclado Dell Entry USB e OptiPlex GX620, gabinete MT, processador Intel Pentium 4670, (3.80GHZ, 2MB CACHE, FSB 800Mhz); 1.0GB de memória (2 DIMM 533Mhz DDR2), gravador de DVD +/- RW; Disco rígido de 80GB SATA, 7200 RPM, com 8MB Data Burst CacheT; Microsoft Windows XP Professional, SP2, com Mídia, pelo preço de R$ 2.216,68 e R$ 1.919,68, respectivamente, conforme confirmação enviada ao e-mail do consumidor (fl. 20 a 25).

As circunstâncias evidenciam a necessidade de tutelar provisoriamente a lide, ante a possibilidade de lesão irreversível diante da obsolescência do equipamento até o julgamento e trânsito em julgado.

Demonstrada a verossimilhança do direito alegado, superando, inclusive, a exigência de fumus boni iuris, o reclamante trouxe elementos de prova que convencem quanto à verossimilhança de suas alegações e demonstram a plausibilidade do pleito de tutela antecipada, mormente porque o inadimplemento pela reclamada das obrigações pactuadas, deixa entrever possível exercício abusivo do direito (arts. 100 e 160 do CC).

A tutela antecipada se afina com o artigo 273 do CPC e revela total sintonia também com o disposto no art. 798 e 799 do CPC, com disciplina especial na Lei 8.078/90, art. 84, §§ 3º e 5º, mormente porque não implica em medida de constrição, gravame ou ônus para a reclamada, se limitando a instá-la a cumprir o contrato. Assim, considerando que a presente atende aos pressupostos legais, CONCEDO TUTELA ANTECIPADA, impondo a reclamada obrigação de fazer, no sentido de realizar a entrega dos computadores pré-configurados OptiPlex GX620, gabinete MT, processador Intel Pentium 4670, (3.80GHZ, 2MB CACHE, FSB 800Mhz); 1.0GB de memória (2 DIMM 533Mhz DDR2), gravador de DVD +/- RW; Disco rígido de 160GB SATA, 7200 RPM, com 8MB Data Burst CacheT; Microsoft Windows XP Professional, SP2, com Mídia, alto-falantes Dell A215; Mouse Dell Ótico USB de 2 botões com scroll, teclado Dell Entry USB e OptiPlex GX620, gabinete MT, processador Intel Pentium 4670, (3.80GHZ, 2MB CACHE, FSB 800Mhz); 1.0GB de memória (2 DIMM 533Mhz DDR2), gravador de DVD +/- RW; Disco rígido de 80GB SATA, 7200 RPM, com 8MB Data Burst CacheT; Microsoft Windows XP Professional, SP2, com Mídia, pelo preço de R$ 2.216,68 e R$ 1.919,68, respectivamente, bem como para que a ré expeça boleto bancário, para o endereço do autor constante da inicial, no prazo de até 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, na forma dos artigos 461, 644 e 645 do CPC.

Do dano moral

O aprimoramento das relações de consumo e a efetivação do CDC exigem do Poder Judiciário uma postura rígida e enérgica, razão pela qual na aferição do dano moral deve o Julgador perseguir a busca do caráter pedagógico. A lide revela, de forma evidente, a ocorrência de dano moral. É exatamente para habilitar o julgador a buscar o caráter pedagógico da indenização que o dano moral possui dois elementos distintos como institutos de Direito Civil. O primeiro tem o escopo de proporcionar ao lesado um conforto que possa se contrapor ao desgaste, humilhação e vergonha experimentados pelo consumidor. O segundo e mais importante, o caráter pedagógico que possui como elemento a natureza preventiva/punitiva para que situações como essa não mais ocorram.

O Código do Consumidor assegura, no art. 6º, a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

Quanto ao pretium doloris a reparabilidade/pedagogia do dano moral tem merecido a investigação de nossos melhores juristas, como o Professor e Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, no estudo cristalizado no aresto da 2a. Turma do Tribunal de Justiça do RJ:
"Na falta de critérios objetivos para a configuração do dano moral... ultrapassada a fase da irreparabilidade do dano moral e da sua inacumulabilidade com o dano material, corremos o risco agora de ingressarmos na fase de sua industrialização... em busca de indenizações milionárias... Estou convencido que o arbitramento judicial continua sendo o meio mais eficiente para se fixar o dano moral e nessa tarefa não está o juiz subordinado a nenhum limite legal, nem a qualquer tabela pré-fixada, mormente após a Constituição de 1988... o juiz deve fixá-la com prudência...(Apelação Cível n. 760/96, 2a. Câmara Cível).

Arbitra-se a indenização por danos morais, em 4 salários-mínimos federais da data do efetivo pagamento, como forma de apenar, pedagogicamente, a empresa ré.

Do dispositivo

Pelo exposto, julgo procedente em parte o pedido para condenar a reclamada a pagar a quantia líquida de 4 (quatro) salários-mínimos federais da data do efetivo pagamento a título de dano moral, e concedo tutela antecipada para que a ré entregue os DOIS computadores OptiPlex GX620, gabinete MT, processador Intel Pentium 4670, com processadores de 3.8) GHZ, 1.0 GB de memória, HD de 160 GB, gravador de DVD e mouse ótico e OptiPlex GX620, gabinete MT, processador Intel Pentium 4670, com processadores de 3.8) GHZ, 1.0 GB de memória, HD de 80 GB, gravador de DVD e mouse, pelo preço de R$ 2.216,68 e R$ 1.919,68, respectivamente, bem como para que a ré expeça boleto bancário, para o endereço do autor constante da inicial, no prazo de até 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, na forma dos artigos 461, 644 e 645 do CPC. Sem custas e honorários. Publicada essa em audiência de leitura de sentença em 26.05.2006 às 17:00h.

Rio de Janeiro, 26 de maio de 2006.
Flávio Citro Vieira de Mello
Juiz de Direito